Tap Tags auf Instagram und die Grenzen verdeckter Werbung
Ein Markenhinweis auf Instagram kann viele Zwecke haben. Er kann eine Bezugsquelle erklären, eine persönliche Empfehlung ergänzen oder Teil einer bezahlten Kooperation sein. Für die Werbekennzeichnung kommt es deshalb auf die wirtschaftlichen Hintergründe und die konkrete Darstellung an.
Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. September 2021 – I ZR 90/20, „Influencer I“ – gehört zu den grundlegenden Entscheidungen hierzu. Für die heutige Praxis ist außerdem die seit dem 28. Mai 2022 geltende Fassung des § 5a Abs. 4 UWG zu berücksichtigen. Dieser Beitrag erläutert die deutsche Rechtslage.
Worum ging es im Verfahren?
Die beklagte Influencerin veröffentlichte auf Instagram Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Daneben bot sie über eine eigene Internetseite entgeltliche Fitnesskurse und Personaltrainings an und betrieb einen Online-Shop.
Einige Bilder enthielten sogenannte Tap Tags. Beim Antippen erschienen Marken- oder Herstellernamen. Ein weiterer Klick führte zum jeweiligen Unternehmensprofil. Unter den beanstandeten Beiträgen befand sich eine Produktdarstellung, für deren Veröffentlichung die Influencerin eine Gegenleistung erhalten hatte.
Ein Wettbewerbsverband verlangte wegen fehlender Werbekennzeichnung Unterlassung und die Erstattung seiner Abmahnkosten. Die Vorinstanzen gaben ihm recht.
Wie hat der Bundesgerichtshof entschieden?
Der Bundesgerichtshof wies die Revision der Influencerin zurück. Ihre Verurteilung blieb bestehen. Ausschlaggebend war der vergütete Beitrag zugunsten eines fremden Unternehmens, dessen kommerzieller Zweck nicht ausreichend erkennbar war.
Der BGH unterschied die Förderung des eigenen Unternehmens von der Werbung für fremde Unternehmen. Ein professioneller Instagram-Auftritt kann dem eigenen Geschäft dienen, etwa indem er den Absatz eigener Leistungen oder den Werbewert der Person steigert. Dass Nutzer einen solchen eigenen wirtschaftlichen Hintergrund erkennen, macht eine vergütete Kooperation mit einem fremden Unternehmen jedoch noch nicht erkennbar.
Hinsichtlich der weiteren verlinkten Unternehmen reichten die Feststellungen der Vorinstanz nicht aus, um jeweils eine geschäftliche Handlung zugunsten dieser Unternehmen anzunehmen. Auch zur Erkennbarkeit der Eigenwerbung fehlten ausreichende Feststellungen. Diese Fragen änderten das Ergebnis nicht, weil der vergütete Drittwerbebeitrag das Unterlassungsgebot bereits trug.
Was bedeutet die Entscheidung für Tap Tags?
Nach der damals maßgeblichen Rechtslage reichte das bloße Setzen von Tap Tags zur Benennung abgebildeter Hersteller nicht aus, um einen werblichen Überschuss anzunehmen. Der BGH verlangte eine Gesamtbetrachtung des Beitrags. Eine Verlinkung auf die Internetseite eines Herstellers bewertete er dagegen regelmäßig als übermäßig werbliche Förderung.
Diese Aussagen betreffen zunächst die Einordnung als geschäftliche Handlung. Daraus folgt noch keine zeitlich unbegrenzte Regel, nach der jede besonders werbliche Gestaltung ohne Gegenleistung kennzeichnungspflichtig wäre. Für heutige Veröffentlichungen muss zusätzlich die aktuelle gesetzliche Regelung geprüft werden.
Welche Regel gilt heute ohne Gegenleistung?
Nach § 5a Abs. 4 UWG ist ein nicht unmittelbar erkennbarer kommerzieller Zweck kenntlich zu machen, wenn das Verschweigen geeignet ist, die angesprochenen Personen zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.
Bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens liegt nach dieser Vorschrift kein kommerzieller Zweck vor, wenn dafür weder ein Entgelt noch eine ähnliche Gegenleistung gewährt oder versprochen wird. Eine besonders lobende Gestaltung ersetzt die fehlende Gegenleistung für diese Kennzeichnungspflicht nicht.
Das Gesetz vermutet allerdings, dass eine Gegenleistung gewährt oder versprochen wurde. Wer sich auf das Gegenteil beruft, muss das Fehlen glaubhaft machen. Kaufbelege und nachvollziehbare Kommunikation mit dem Unternehmen können dabei helfen. Eigenwerbung ist gesondert zu beurteilen.
Kostenlose Produkte und Affiliate-Links
Auch Sachleistungen können eine Gegenleistung sein. Dazu können zur Nutzung oder zum Behalten überlassene Produkte und übernommene Reisekosten gehören. Eine fehlende ausdrückliche Pflicht zur Veröffentlichung macht einen späteren Beitrag über das kostenlos erhaltene Produkt nicht automatisch unabhängig. Entscheidend sind der Zusammenhang mit dem Beitrag und die konkreten Umstände.
Bei Affiliate-Links ist die vereinbarte Verkaufsprovision zu berücksichtigen. Der wirtschaftliche Anreiz besteht schon vor dem ersten erfolgreichen Verkauf. Der kommerzielle Charakter des Affiliate-Links muss klar erkennbar sein. Dafür kommt ein verständlicher Provisionshinweis unmittelbar am Link in Betracht. Ob ein Beitrag insgesamt als Werbung zu kennzeichnen ist, hängt von seiner Gestaltung ab. Bei Rabattcodes kommt es unter anderem darauf an, ob der Influencer selbst einen Vorteil erhält oder der Code Teil einer Kooperation ist. Ein Preisnachlass ausschließlich für die Leserschaft genügt für sich genommen nicht als Gegenleistung an den Influencer.
Wie muss Werbung erkennbar werden?
Für digitale Angebote gelten neben dem UWG weitere Vorgaben. § 6 DDG verlangt, dass kommerzielle Kommunikation klar erkennbar und ihr Auftraggeber identifizierbar ist. § 22 Abs. 1 MStV verlangt in seinem Anwendungsbereich außerdem die eindeutige Trennung von Werbung und sonstigem Inhalt.
Bei einem als persönliche Empfehlung gestalteten Werbebeitrag sind gut sichtbare Hinweise wie „Werbung“ oder „Anzeige“ regelmäßig geeignet. Sie dürfen weder in einer Hashtag-Sammlung noch hinter einer ausgeblendeten Textpassage untergehen. Wird die Werbeaussage bereits im Bild vermittelt, muss auch dort ihre Erkennbarkeit gewährleistet sein. Die passende Umsetzung richtet sich nach dem jeweiligen Format.
Was sollten Unternehmen beachten?
Kooperationsverträge sollten Gegenleistungen, Kennzeichnung und Freigaben nachvollziehbar regeln. Für die Verantwortlichkeit eines Unternehmens ist seine konkrete Rolle maßgeblich. Bei Wettbewerbsverstößen eines Mitarbeiters oder Beauftragten kann § 8 Abs. 2 UWG Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche auch gegen den Unternehmensinhaber begründen.
Abmahnkosten und Vertragsstrafen entstehen nicht automatisch mit jedem Verstoß. Für die Erstattung von Abmahnkosten gelten gesetzliche Voraussetzungen und Ausnahmen. Eine Vertragsstrafe setzt insbesondere eine entsprechende wirksame Verpflichtung und einen von ihr erfassten Verstoß voraus.
Fazit
Die Entscheidung „Influencer I“ bestätigt die Pflicht, verdeckte vergütete Drittwerbung kenntlich zu machen. Für aktuelle Beiträge sind zusätzlich die gesetzliche Ausnahme bei Fremdwerbung ohne Gegenleistung, die Beweisregel und die medienrechtlichen Vorgaben zu beachten.
Hanke.Legal in Singen berät Unternehmen, Agenturen und Selbständige zur Gestaltung von Influencer-Kooperationen, zur Werbekennzeichnung und zum Umgang mit wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen.